민법
책임이 있는 행위에는 법률행위와 불법행위가 있다.
법률행위
민법은 사인과 사인간의 법률행위를 규정한다. 여기서 법률행위란, 당사자가 일정한 법률효과를 발생시킬 목적으로 외부에 의사표시를 하여 일정한 법률효과를 가져오는 행위를 말한다.
법률행위가 성립하려면 당사자가 있어야 하고, 법률효과를 발생시킬 목적이 있어야 하고, 외부에 의사표시가 있어야 한다. 의사표시가 하나인 법률행위(유증, 상속, 점유 등)은 단독행위라고 하며, 두 당사자 각각의 의사표시를 요구하는 법률행위(계약: 청약과 승낙)를 쌍방행위라고 한다.
당사자
법률행위가 성립하기 위한 첫 번째 요건으로, 당사자가 있어야 한다. 이때 당사자는 권리능력과 행위능력을 가져야 한다.
권리능력과 행위능력
권리능력은 권리의무의 주체가 될 수 있는 법적 지위 또는 자격을 의미한다. 권리능력을 가질 수 있는 당사자는 자연인과 법인으로 한정된다. 자연인의 권리능력은 출생과 함께 시작되고, 사망(맥박정지)과 함께 소멸한다.
행위능력은 단독으로 확정적인 법률행위를 할 수 있는 법적 지위 또는 자격을 의미한다. 전근대에는 누구든 행위의 결과를 알고 행위했다면 그 행위에 대한 무한한 책임을 져야 했다. 만약 권리능력이 있는 법률행위의 당사자가 존재하면 법률행위가 일단은 성립한다. 그러나, 법률행위의 효력을 발생시키기 위해서는 당사자가 행위능력을 가지고 있어야 한다. 권리능력이 있음을 전제로, 자기 행위를 이해하고 이성적 의사결정을 할 수 있는 정신능력을 의사능력이라고 한다.
제한능력자
행위능력이 제한되는 사람을 제한능력자라고 하며, 대표적으로 미성년자가 있다. 미성년자가 법률행위를 할 때는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 법정대리인의 동의를 얻지 않은 법률행위는 법정대리인 또는 본인이 취소할 수 있다. 이때 법정대리인 1순위는 부모이고, 2순위는 직계존속, 3순위는 형제, 4순위는 4촌 이내 방계혈족이다.
단, 예외적으로 법정대리인의 동의없이도 유효한 행위들이 있다: 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위, 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분행위, 법정대리인에 의해 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위, 대리행위, 취소행위, 근로계약과 임금의 청구, 혼인을 한 미성년자의 행위, 유언행위.
미성년자가 아니지만 행위능력이 제한되는 성년을 위해 성년후견제도가 있다. 성년후견제도는 제한능력자를 세 가지로 구분한다:
- 성년후견: 질병, 노령 등으로 인한 정신적 제약으로 사무처리 능력이 '결여’된 자 대상.
- 한정후견: 질병, 노령 등으로 인한 정신적 제약으로 사무처리 능력이 '부족’한 자 대상.
- 특정후견: 일시적 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 자 대상.
만약 제한능력자가 자신을 행위능력자로 믿게 상대방의 속인 경우 보호받지 못한다.
목적
법률행위가 성립하기 위한 두 번째 요건으로, 당사자가 일정한 행위를 하여 궁극적으로 달성하려고 하는 최종적인 목적이 있어야 한다.
적법성
법률행위의 목적이 적법하지 않다면 그 행위는 무효가 된다. 만약 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 이는 법률행위가 불법을 목적으로 하여 무효인 경우, 그 전 상태로 회복하기 위한 시도까지 허용하지 않는 것이다. 단, 불법원인이 수익자에게만 있을 때에는 반환을 청구할 수 있다.
가능성
법률행위의 목적은 실현 가능해야 한다. 만약 목적이 처음부터 실현 불가능한 경우 그 행위는 무효가 된다.
사회적 타당성
당사자의 궁박, 경솔, 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다. 불공정한 법률행위도 불법원인급여가 적용되어 이미 지급한 금액의 반환을 원 소유자가 청구할 수 없다. 또한 법률행위가 강행법규에 위반하지 않더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 무효가 된다.
의사표시
법률행위가 성립하기 위한 세 번째 요건으로, 당사자가 외부에 의사표시를 해야 한다.
의사표시의 착오
민법 제109조(착오로 인한 의사표시)
- (1) 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
- (2) 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있으면 행위를 취소할 수 있다. 이때 중요부분이란, 표의자가 착오를 알았다면 의사표시를 하지 않았을 것으로 생각될 정도로 중대한 것이어야 하며, 일반인도 표의자의 입장에 있었다면 그러한 의사표시를 하지 않았을 정도로 중대한 것이어야 한다. 단, 표의자의 중대한 과실이 존재하지 않아야 한다.
동기의 착오
외부에 표시하지 않은 내면적 동기(판단)에 착각이 있다면 법률행위를 이루는 의사표시의 중요부분에 착오가 있다고 할 수 없기 때문에 법률행위를 취소할 수 없다. 내면의 동기는 제3자가 알 수 없기 때문이다. 동기의 착오는 엄밀히 말하면 착오가 아니다.
하자있는 의사표시
민법 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)
- (1) 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
- (2) 상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
- (3) 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
하자있는 의사표시는 타인의 사기나 강박에 의해 자유롭지 못한 상태에서 이뤄져 의사와 표시가 불일치하는 의사표시이다.
의사표시자가 타인의 강박(협박)에 의해 공포심을 갖고, 그 해악을 피하기 위해 원하지 않는 의사표시를 한 경우 강박에 의한 의사표시가 되며, 강박 행위가 위법한 경우 성립한다. 단순히 정당한 권리행사가 공포심을 일으켰다고 강박이 인정되지는 않는다. 표의자가 타인의 기망에 의해 착오에 빠져 표시한 의사는 사기에 의한 의사표시이다. 단순 과장광고의 수준을 넘어, 사기행위의 위법성이 인정되어야 성립한다.
하자있는 의사표시는 의사표시자가 그 의사표시를 취소해야 법률행위의 구속력에서 벗어날 수 있다. 제3자가 사기 또는 강박 행위를 하여 법률행위를 유도한 경우, 상대방이 그 사실을 알았거나, 알 수 있었을 경우에 한하여 의사표시를 취소할 수 있다.
불법행위
민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
불법행위는 고의나 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가하는 행위를 말한다.
법률행위의 성립에는 당사자와 목적, 의사표시가 필요한 반면, 불법행위의 성립에는 손해를 야기한 행위가 행위자의 고의나 과실에 의한 것이면 된다. 불법행위는 상대방에 대한 손해배상책임이라는 법적효과를 발생시킨다.
대리행위
대리권을 수임한 대리인이 본인을 위해 법률행위를 하는 것을 대리행위라고 한다.
무권대리
민법 제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
무권대리는 대리권이 없는 자가 대리한 것으로, 그 행위의 법률효과가 본인에게 귀속되지 않는다.
표현대리
민법 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
상대방이 대리권이 있음을 믿을만한 정당한 이유가 있거나, 본인에게 책임이 있는 경우에는 본인에게 책임을 지운다. 만약 일상가사에 관해 본인을 대리할 권한이 있는 배우자가 본인 몰래 법률행위를 할 때, 상대방은 그 배우자가 본인을 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다.